Nefret ve Ayrımcılık Suçu: TCK m. 122 Kapsamında Hukuki Değerlendirme ve Uygulama Esasları

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 122. maddesi, 2 Mart 2014 tarihli ve 6529 sayılı Kanun’un 15. maddesiyle önemli bir değişikliğe uğramıştır. Bu değişiklik neticesinde maddenin başlığı “Ayrımcılık”tan “Nefret ve Ayrımcılık” olarak güncellenmiş ve suç tipolojisi genişletilmiştir. Madde metnine göre; dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle bir kişiye kamuya arz edilmiş taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya kiraya verilmesini, bir hizmetten yararlanmasını, işe alınmasını veya olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını engelleyen kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Maddenin gerekçesinde vurgulandığı üzere, düzenlemenin temel amacı, yürürlükteki kanunların izin vermediği ayrımlar yaparak bireyleri hukukun sağladığı olanaklardan yoksun bırakmayı önlemektir. Bu kapsamda suçun maddi unsurları, dört ayrı seçimlik hareket şeklinde düzenlenmiştir: (a) malın satışı, devri veya kiralanmasının engellenmesi, (b) kamuya arz edilmiş bir hizmetten yararlanmanın önlenmesi, (c) işe alınmanın engellenmesi ve (d) olağan ekonomik faaliyetin kısıtlanması. Bu fiillerin tamamı, yalnızca belirtilen on koruma grubuna yönelik nefret saikiyle gerçekleştirildiğinde suç teşkil eder.

Suç, seçimlik hareketli ve bağlı bir suç niteliğindedir. Hareketin gerçekleşmesiyle tamamlandığından sırf hareket suçu özelliği taşır. Manevi unsur bakımından ise genel kast yeterli olmayıp, failin fiili özellikle “nefret” saikiyle işlemesi zorunludur. 6529 sayılı Kanun’un gerekçesinde de belirtildiği gibi, nefret suçlarında mağdurun bireysel kimliğinin ötesinde, ait olduğu sosyal grup hedef alınmakta ve failin ön yargısı suçun motivasyonunu oluşturmaktadır. Bu yönüyle suç, fail, mağdur ve toplumun tamamını etkileyen bir nitelik arz eder.

Yargıtay içtihatlarında da sıkça vurgulandığı üzere, TCK m. 122’nin 6529 sayılı Kanun’la değişen hali, ayrımcılık suçunu nefret saikiyle sınırlı hale getirmiştir. Korunan hukuki yarar, bireyler arasında keyfi ayrımlar yapılmasının engellenmesi ve eşitlik ilkesinin korunmasıdır. Ancak suçta kanunilik ilkesi gereği, yalnızca on koruma grubu (dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep) bakımından ve yalnızca dört seçimlik hareketle sınırlı olarak uygulanabilir. Bu gruplar dışında kalan cinsel yönelim, sendika üyeliği, dernek üyeliği, eğitim durumu gibi unsurlar nedeniyle yapılan ayrımcılıklar bu madde kapsamında suç oluşturmaz.

Uygulamada sık karşılaşılan örnekler, maddenin sınırlarını netleştirmek açısından önemlidir. Örneğin, tüm şartları taşıyan bir kadının yalnızca cinsiyetinden dolayı işe alınmaması, engelli bir bireyin toplu taşıma aracına alınmaması, Suriyeli olduğu için işyeri açma ruhsatı verilmemesi, siyasi düşüncesi nedeniyle belediye hizmetlerinden (su kesme veya farklı fiyatlandırma yoluyla) mahrum bırakılması, belirli bir felsefi inanca mensup kişiye kamuya arz edilmiş konutun satılmaması veya Yahudi inancına sahip kişilere ekmek satılmaması gibi fiiller, nefret ve ayrımcılık suçunu oluşturabilir.

Öte yandan, aynı taşınmazın ipotek veya rehin edilmemesi gibi fiiller, maddede sayılan seçimlik hareketler arasında yer almadığından suç teşkil etmez. Bu husus, avukatların müvekkil danışmanlığında dikkat etmesi gereken kritik bir noktadır. Zira müvekkiller sıklıkla geniş yorum beklentisi içinde olabilmekte, ancak kanunilik ilkesi bu yorumlara izin vermemektedir.

Suçun bağımsız bir “nefret suçu” olarak değil, nefret saiki taşıyan ayrımcılık suçu olarak düzenlenmiş olması da doktrinde ve uygulamada tartışma konusu olmuştur. Yasa koyucu, TCK m. 122 ile yalnızca ayrımcılık fiillerini nefret motivasyonuyla sınırlı olarak cezalandırma yolunu tercih etmiştir. Bu yaklaşım, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasa’nın eşitlik ilkesiyle uyumlu olmakla birlikte, bazı akademisyenler tarafından nefret söylemi ve nefret suçlarına karşı daha kapsamlı bir düzenleme ihtiyacı olarak eleştirilmektedir.

Avukatlar açısından bu suç tipinin önemi, hem ceza soruşturmalarında savunma stratejilerinin oluşturulmasında hem de ayrımcılık iddialarıyla karşı karşıya kalan müvekkillere hukuki danışmanlık verirken ortaya çıkmaktadır. Özellikle iş hukuku, tüketici hukuku ve idare hukuku pratiklerinde, müvekkillerin “nefret saiki” iddiasıyla karşılaşma ihtimali giderek artmaktadır. Bu nedenle, failin subjektif saikinin ispatı, delillerin değerlendirilmesi ve uzlaşma hükümlerinin uygulanabilirliği gibi hususlar titizlikle incelenmelidir.

Sonuç olarak, TCK m. 122, toplumsal barışın ve eşitliğin korunması bakımından kritik bir role sahiptir. Ancak sınırlı koruma grupları ve sınırlı fiil tipleri nedeniyle uygulama alanı dar tutulmuştur. Avukatların bu sınırları iyi bilmesi, hem müvekkil haklarının etkili korunması hem de olası usul hatalarının önlenmesi açısından hayati önem taşımaktadır. Yargıtay’ın yerleşik içtihatları da bu sınırların korunmasında önemli bir rehber niteliğindedir.

Uygulamada savcılar ve avukatlar, şikayet dilekçelerinde ve iddianamelerde nefret saikinin somut delillerle ortaya konulmasına özen göstermelidir. Aksi takdirde, genel kastla işlenen sıradan ayrımcılık fiilleri ile nefret saiki taşıyan fiiller arasında ayrım yapılmadan hatalı uygulamalar ortaya çıkabilecektir. Bu madde, ceza hukukunun eşitlik ilkesini koruma işlevini yerine getirirken, kanunilik ilkesinin de titizlikle gözetilmesi gereken bir alandır.