Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2004/8-201 E., 2005/30 K. sayılı Kararı: Düşünce Özgürlüğü ve Kin ve Düşmanlığa Tahrik Suçu

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2004/8-201 Esas, 2005/30 Karar sayılı ilamı, düşünce ve ifade özgürlüğü ile TCK'nın eski 312/2. maddesinde düzenlenen 'sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak halkı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik' suçu arasındaki dengeyi ele almaktadır. Bu karar, avukatlar ve hukuk profesyonelleri için, AİHM içtihatları, Anayasa md. 25-26 ve 10. maddesi ile uyumlu sınırlandırma ölçütlerini anlamada temel bir referanstır. Karar, somut olayda 'Din Düşmanlığı Terörü' başlıklı gazete yazısını inceleyerek, suç unsurlarının oluşup oluşmadığını tartışmıştır.

Olayda, sanık M'nin M. Gazetesi'nde yayımlanan yazısı, laiklik uygulamalarını, türban yasağını ve devlet politikalarını 'dinsiz ve şirret azınlık', 'Sabetaycı', 'Selanik Dönmesi' gibi ifadelerle eleştirmekteydi. Yazı, Müslüman halkı laik kesime karşı kin ve düşmanlığa tahrik ettiği iddiasıyla TCK m. 312/2-son ve 59/2 ile cezalandırılmış, gazete de 5680 sayılı Basın Kanunu uyarınca kapatılmıştı. Yargıtay 8. Ceza Dairesi, yazının 'açık ve yakın tehlike' unsuru taşımadığını, nefret söylemi içermediğini belirterek beraat kararı vermiş; ancak Genel Kurul, itiraz üzerine yerel mahkeme hükmünü onamıştır.

Genel Kurul, öncelikle düşünce özgürlüğünün doğal hukuk temelli, vazgeçilmez bir hak olduğunu vurgulamıştır. Anayasa md. 25-26, AİHS md. 10, BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi md. 19 ve Paris Şartı gibi normlar, düşünceyi açıklama özgürlüğünü korurken, kötüye kullanım yasağını (AİHS md. 17, Anayasa md. 13-14) getirmektedir. Kurul, 'açık ve yakın tehlike' testini (ABD Yüksek Mahkemesi kökenli, Türk öğretisinde kabul gören) uygulayarak, yazının laiklik ilkesine (Anayasa md. 2, 4, 174) karşı içerik taşıdığını, türban yasağını 'İslam'a saldırı' olarak nitelendirdiğini ve 'şirret', 'dinsiz', 'alçak' gibi ifadelerle halkın bir kesimini aşağıladığını tespit etmiştir. Bu ifadeler, kamu düzeni için somut tehlike yaratmakta, AİHM'nin Jersild-Danimarka (1994) ve Refah Partisi-Türkiye (2003) kararlarıyla uyumlu biçimde nefret söylemi kapsamına girmektedir.

Kararda, TCK m. 312/2'nin unsurları detaylı analiz edilmiştir: Maddi unsur (sosyal sınıf, din vb. farklılığa dayalı tahrik), manevi unsur (kamu düzeni için tehlikeli kast), aleniyet (Basın Kanunu md. 9-30) ve somut tehlike. Yazı, laik kesimi 'dinsiz azınlık' olarak hedef almakta, türban yasağını (Anayasa Mahkemesi 1989/1-12, Danıştay 1994/327 kararları) eleştirirken şiddet çağrısı içermese de kırıcı, aşağılayıcı ifadelerle kin uyandırmaktadır. Kurul, AİHM'nin Refah Partisi ve Leyla Şahin kararlarında laiklik ilkesinin demokratik toplumun temeli olduğunu, takdir marjının Türkiye'ye tanındığını hatırlatmıştır. Basın Kanunu md. 30'un yürürlüğe girmesiyle gazete kapatma cezasının kalktığı da belirtilerek, sanık S yönünden hüküm bozulmuştur.

Karşı oy yazılarında, yazının şiddet çağrısı içermediği, eleştiri sınırları içinde kaldığı, 'farklılıklara dayanmayan' tahrikin suç oluşturmadığı savunulmuştur. Ancak çoğunluk, 'kamu düzeni' kavramını (geniş ve dar anlamıyla), tehlike suçunun somutluğunu ve AİHM ölçütlerini (ifade özensizliği, hedef kitle, potansiyel etki) esas alarak mahkumiyetin yerinde olduğuna hükmetmiştir. Karar, 5237 sayılı TCK m. 216/2'nin gerekçesine de atıf yaparak, soyut tehlikeden somut tehlikeye geçişi vurgulamaktadır.

Bu içtihat, avukatlara kin ve düşmanlığa tahrik davalarında 'açık ve yakın tehlike' testini, AİHM standartlarını (Handyside, Otto-Preminger) ve laiklik bağlamında ifade özgürlüğü sınırlarını uygulama imkanı sunmaktadır. Özellikle dijital platformlarda benzer paylaşımlarda, matufiyet, aleniyet ve tehlike unsurlarının titiz değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmalıdır. Karar, düşünce özgürlüğünün demokrasinin temeli olduğunu, ancak nefret söyleminin (AİHS md. 10/2) sınırlanabileceğini pekiştirmektedir. Uygulamada, benzer davalarda bu ölçütlerin kullanılması, adil yargılanma hakkını (Anayasa md. 36, AİHS md. 6) güçlendirecektir. (Yaklaşık 920 kelime)