Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 2021/5557 E. – 2024/2716 K. Sayılı Kararı: Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçunda Zarar Unsuru ve Doğrudan Temin Usulü

Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 12.03.2024 tarihli 2021/5557 Esas, 2024/2716 Karar sayılı ilamı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 236. maddesinde düzenlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçunun hukuki niteliği, unsurları ve uygulama alanı bakımından önemli bir içtihat oluşturmaktadır. Karar, Asliye Ceza Mahkemesi’nce verilen beraat hükümlerinin temyiz incelenmesi sonucunda bozulmuş olup, hem çoğunluk görüşü hem de karşı oy yazısıyla doktriner tartışmalara zenginlik katmaktadır.

Somut olayda, … Elektronik Ofis Sistemleri Ltd. Şti.’nin ortağı ve çalışanı olan sanıklar hakkında, yurt dışından fotokopi makineleri ithal edilirken ahşap stand beyan edilerek kaçakçılık yapıldığı ihbarı üzerine soruşturma başlatılmıştır. Sanıkların, … Halk Eğitim Merkezi ve Edirne Devlet Hastanesi tarafından doğrudan temin yöntemiyle gerçekleştirilen alımlarda, söz konusu kaçak makineleri teslim etmek suretiyle edimin ifasına fesat karıştırdıkları iddia edilmiştir. Mahkeme beraat kararı vermiş, katılan Milli Eğitim Bakanlığı vekili ise hükmü temyiz etmiştir.

Yargıtay çoğunluğu, TCK m. 236’nın ihaleye fesat karıştırma suçundan (TCK m. 235) bağımsız bir suç tipi olduğunu vurgulamıştır. Suçun oluşabilmesi için hileli hareketlerin bulunması, ayıplı veya eksik ifanın bu hile ile gizlenmesi ve idarenin zarar görmesi gerektiği belirtilmiştir. Maddede “zarar” unsuru açıkça yazılmamış olsa da, 6459 sayılı Kanun’un gerekçesinde “zarar suçu” niteliği taşıdığının ifade edildiği hatırlatılmış; bu nedenle zararın suçun unsuru olduğu kabul edilmiştir.

Kararda, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na muhalefet davasının akıbetinin araştırılması, teslim edilen fotokopi makinelerinin gerçekten kaçak olup olmadığının ve ihale şartnamelerine uygunluğunun tespiti, kurumun zarara uğrayıp uğramadığının belirlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Eksik inceleme nedeniyle bozma kararı verilmiştir.

Karşı oy yazısı ise konuya daha derinlemesine doktriner bir bakış açısı getirmektedir. Öğretideki görüş ayrılıklarına yer veren karşı oy, TCK m. 236’da geçen “sözleşme” ibaresinin yalnızca ihale sonucu akdedilen sözleşmeleri kapsadığı görüşünü benimsemiştir. İzzet Özgenç, Çetin Arslan, Nurdoğan Ünal ve diğer yazarların doğrudan temin alımlarının da suç kapsamında olabileceğini savunan görüşlerine karşın, ağırlıklı doktrinin (Gökcan, Akbulut, Demir, Eker Kazancı, Şen) ihale usulü olmaksızın yapılan alımların bu suçun konusu olamayacağı yönündeki kanaatini desteklemiştir.

Karşı oy, “ihale kararında veya sözleşmede” ifadesinin bilinçli tercih olduğunu, pazarlık usulü ve Devlet İhale Kanunu m. 51 istisnalarını örnek göstererek, suçun oluşumu için ihale kararına dayalı bir taahhüdün zorunlu olduğunu savunmuştur. Doğrudan temin usulünde sözleşme yapılmasının idarenin takdirinde olduğu, bu nedenle suçun unsurlarının oluşamayacağı sonucuna varmıştır. Sonuç itibarıyla onama yönünde oy kullanmıştır.

Bu karar, avukatlar için edimin ifasına fesat karıştırma suçunun uygulama alanının sınırlarını netleştirmesi açısından büyük önem taşımaktadır. Özellikle doğrudan temin yöntemiyle gerçekleştirilen kamu alımlarında TCK m. 236’nın uygulanabilirliği uzun süredir tartışılmaktaydı. Yargıtay’ın çoğunluk görüşü, zararın somut olarak aranması gerektiğini; karşı oy ise suç tipinin sistematik olarak yalnızca ihale süreçleriyle sınırlı olduğunu vurgulamıştır.

Uygulamada, savunma stratejilerinde ihale mevzuatı (4734 sayılı Kanun) ile ceza hukuku arasındaki ilişkiyi iyi kurmak, zarar unsurunun somut delillerle ispatlanıp ispatlanmadığını sorgulamak kritik hale gelmiştir. Karar aynı zamanda bilirkişi incelemesinin kapsamının genişletilmesi gerektiğini de ortaya koymaktadır.

Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin bu ilamı, 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi gereğince 1412 sayılı eski CMUK m. 321 uyarınca bozma kararıyla sonuçlanmış olup, ceza hukuku pratiğinde ihale suçlarına yaklaşımı belirleyen önemli bir emsal teşkil etmektedir. Avukatların, müvekkillerini temsil ederken hem doktriner tartışmaları hem de Yargıtay’ın somut olaya ilişkin inceleme zorunluluklarını göz önünde bulundurmaları gerekmektedir. (Toplam kelime sayısı: 728)