OHAL KHK’sı ile İhraç Edilen Avukatın Baro Levhasına Yeniden Yazılma Talebi: AYM 2018/35654 Başvuru Numaralı Kararı

15 Temmuz darbe girişimi sonrasında ilan edilen Olağanüstü Hal (OHAL) döneminde yürürlüğe konulan Kanun Hükmünde Kararnameler ile binlerce kamu görevlisi ihraç edilmiştir. Bu ihraçların bazıları, avukatlık mesleği ile bağlantılı olarak baro levhasına kayıt olma hakkını da etkilemiştir. Anayasa Mahkemesi’nin 2018/35654 başvuru numaralı ve 10 Şubat 2021 tarihli kararı, bu konudaki önemli bir emsali oluşturmaktadır.

Başvurucu Yavuz Şahin, Ankara Barosu’na kayıtlı avukat iken talebi üzerine 2007 yılında kaydı silinmiştir. Bilim Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı’nda müşavir olarak görev yaparken 672 sayılı OHAL KHK’sı ile 1 Eylül 2016 tarihinde kamu görevinden çıkarılmıştır. İhraç sonrasında Ankara Barosu’na avukat olarak yeniden yazılma talebinde bulunmuştur. Baro, başvurucu hakkında FETÖ/PDY soruşturması olup olmadığını Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’na sormuş ve herhangi bir soruşturma bulunmadığı cevabını almıştır. Bunun üzerine Baro Yönetim Kurulu 2 Ağustos 2017 tarihinde başvurucunun talebini kabul etmiş, bu karar Türkiye Barolar Birliği (TBB) Yönetim Kurulu tarafından da 21 Ağustos 2017 tarihinde uygun bulunmuştur.

Ancak Adalet Bakanlığı, TBB kararını usul ve yasaya aykırı bularak yeniden görüşülmek üzere iade etmiştir. Bakanlık, avukatlığın kamu hizmeti niteliğinde olduğunu, 672 sayılı KHK’nın 2. maddesi gereğince kamu görevinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğini vurgulamıştır. TBB, 20 Ekim 2017 tarihinde önceki kararında ısrar etmiştir. Bakanlık bunun üzerine Ankara 13. İdare Mahkemesi’nde iptal davası açmıştır.

İdare Mahkemesi, 15 Mart 2018 tarihinde dava konusu işlemin iptaline karar vermiştir. Kararda, 672 sayılı KHK’nın FETÖ/PDY ile iltisaklı kişilerin devlet kurumlarından arındırılmasını amaçladığı, avukatlığın kamu hizmeti niteliği gözetildiğinde baro levhasına yazılmanın da kamu hizmetinde istihdam olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. İstinaf aşamasında Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesi de 18 Ekim 2018 tarihinde istinaf talebini reddetmiştir.

Başvurucu, bu kararların özel hayata saygı hakkını ihlal ettiğini ileri sürerek Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvurusunda, avukatlığın serbest meslek olduğunu, kamu görevlisi sayılamayacağını, mesleki hayatının özel hayatı ile yakından ilişkili olduğunu ve ömür boyu avukatlık yapmasının engellenmesinin ölçüsüz bir müdahale teşkil ettiğini belirtmiştir.

Anayasa Mahkemesi, başvuruyu Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkı kapsamında incelemiştir. Mahkeme, mesleki hayata yönelik müdahalelerin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığında özel hayat kapsamında değerlendirilebileceğini kabul etmiştir. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasının engellenmesinin, sosyal ve mesleki itibarını olumsuz etkileyeceği, başkaları ile ilişki kurma imkânını zayıflatacağı değerlendirilmiştir.

Mahkeme, müdahalenin varlığını tespit ettikten sonra Anayasa’nın 13. maddesi çerçevesinde kanunilik, meşru amaç, demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkelerini incelemiştir. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen 672 sayılı KHK’nın (daha sonra 7080 sayılı Kanun ile kanunlaşmıştır) “kamu hizmetinde istihdam edilememe” hükmünün, serbest avukatlık faaliyetini kapsayıp kapsamadığı tartışılmıştır.

Anayasa Mahkemesi, avukatlığın hem kamu hizmeti niteliği taşıdığını hem de serbest meslek olduğunu, Danıştay ve kendi önceki kararlarında da bu ikili niteliğin vurgulandığını hatırlatmıştır. Serbest avukatların baro levhasına kaydolduktan sonra bağımsız çalıştıkları, devletten maaş almadıkları, gelirlerini müvekkillerinden aldıkları vekalet ücretinden sağladıkları, devletin mali veya hukuki sorumluluğunun bulunmadığı belirtilmiştir. Bu nedenle serbest avukatlığın “kamu hizmetinde istihdam” olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Mahkeme, derece mahkemelerinin ilgili KHK hükmünü serbest avukatlık yönünden genişletici ve öngörülemez biçimde yorumladığını tespit etmiş, müdahalenin kanuni dayanağının bulunmadığına hükmetmiştir. Bu nedenle diğer ölçütleri incelemeye gerek görmeden özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşıldığından, ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın Ankara 13. İdare Mahkemesi’ne gönderilmesine hükmedilmiştir. Tazminat talebi reddedilmiş, yargılama giderlerinin başvurucuya ödenmesine karar verilmiştir.

Bu karar, OHAL döneminde KHK ile ihraç edilen kişilerin avukatlık mesleğine dönüşü açısından önemli bir emsal teşkil etmektedir. Anayasa Mahkemesi, avukatlığın serbest meslek yönünün ağır bastığını, baro levhasına kaydın “istihdam” olarak nitelendirilemeyeceğini net biçimde ortaya koymuştur. Karar, aynı zamanda idari yargı mercilerinin KHK hükümlerini yorumlarken ölçülülük ve öngörülebilirlik ilkelerine uyması gerektiğini vurgulamaktadır.

Hukuk profesyonelleri açısından karar, avukatlık mesleğinin Anayasa’nın 20. maddesi kapsamındaki özel hayat boyutu ile mesleki özgürlük arasındaki ilişkiyi aydınlatmaktadır. Barolar ve TBB’nin avukatlığa kabul süreçlerinde titiz davranması gerektiği, ancak bu süreçlerin keyfi veya genişletici yorumlarla engellenemeyeceği ortaya konulmuştur.

Sonuç olarak AYM’nin 2018/35654 başvuru numaralı kararı, hem bireysel başvuru mekanizmasının etkinliğini göstermesi hem de avukatlık mesleğinin niteliği konusunda önemli bir hukuki çerçeve sunması bakımından dikkat çekicidir. Karar, benzer durumda olan birçok başvuru için yol gösterici nitelik taşımaktadır. (Toplam kelime: 912)