Kamu İhale Kanunu’nda Şeffaflık ve Hakkaniyet Sorunları: 4734 Sayılı Kanun’un Eleştirisi

Kamu ihaleleri, milletin ortak malvarlığının kullanımını ilgilendiren son derece kritik bir alandır. Bu nedenle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun şeffaflık, rekabet, eşit muamele ve güvenirlik ilkelerine uygun biçimde uygulanması büyük önem taşımaktadır. Ancak kanunun 2002 yılından bu yana 206 kez değiştirilmiş olması, istikrar ve öngörülebilirlik açısından ciddi soru işaretleri yaratmaktadır.

Kanunun temel ilkeleri arasında yer alan hakkaniyet ve şeffaflık, özellikle mal ve hizmet alımlarında en uygun fiyatın, en kaliteli ürünün ve en güvenilir yüklenicinin seçilmesini gerektirir. Ne var ki uygulamada bu ilkelerden sıkça taviz verildiği gözlenmektedir. Prof. Dr. Ersan Şen’in analizine göre, kamu kaynaklarının kullanımında özel sektördekinden çok daha yüksek bir özen gösterilmesi zorunludur. Aksi halde israf, yolsuzluk ve verimsizlik kaçınılmaz hale gelmektedir.

Kanunun 19. maddesi açık ihale usulünü temel usul olarak düzenlemektedir. “Bütün isteklilerin teklif verebildiği usul” olarak tanımlanan açık ihale, en yüksek rekabeti ve şeffaflığı sağlamaktadır. Ancak kanunda yer alan istisnai usuller (m.21 ve m.22) ve istisna hükümleri (m.3) nedeniyle açık ihale usulünden sıkça sapmalar yaşanmaktadır.

Özellikle 21. maddenin (b) ve (f) bentlerinde düzenlenen pazarlık usulü, uygulamada en çok eleştirilen yöntemlerden biridir. 21/1-f bendinin üst limiti 3.406.000 TL iken, 21/1-b bendinde herhangi bir limit bulunmamaktadır. Bu usulde en az üç isteklinin davet edilmesi öngörülse de, idarelerin önceden belirlediği yüklenicilerle ihale yapılabildiği, rekabetin fiilen engellendiği sıkça dile getirilmektedir. Benzer şekilde 22. maddenin (d) bendi ile düzenlenen ve limiti 1.086.000 TL olan alım yöntemi de “doğrudan temin” olarak nitelendirilmese de teklif alma usulü ile yapılmakta ve şeffaflıktan uzak bir yöntem olarak eleştirilmektedir.

Kanunun 3. maddesinde yer alan istisnalar ise 23 ayrı kalemi kapsamakta ve üst limit bulunmamaktadır. Bu istisnaların azaltılması, güvenlik, sağlık ve temizlik dışında doğrudan temin uygulamasının kaldırılması önerilmektedir. Çünkü doğrudan temin, ihale niteliği taşımamakta ve suistimale son derece açık bir kapı oluşturmaktadır.

Bir diğer önemli eleştiri konusu puanlama sistemidir. İhalelerde kullanılan puanlama yöntemi, idarelere geniş bir takdir yetkisi tanımakta ve ayrımcılık iddialarına yol açmaktadır. Puanlama sisteminin kaldırılarak iş bitirme belgelerinin daha objektif kriterlere göre değerlendirilmesi, yapılacak işin önceden net ve hatasız biçimde tanımlanması önerilmektedir.

Müteahhitlerin hak ediş sorunu da kamu ihalelerinin önemli bir sorunu olarak öne çıkmaktadır. Müteahhitlerin hak ettikleri parayı almak için bazen menfaat sağlamak zorunda kaldıkları, bu durumun yolsuzluk döngüsünü beslediği ifade edilmektedir. Hak ediş ödemelerinin zamanında ve usulüne uygun yapılması, ihale sürecinin en önemli unsurlarından biridir.

Belediyelerde yaşanan suistimaller de ayrı bir başlık oluşturmaktadır. Araç kiralama, yapım işleri, kültür-sanat etkinlikleri, reklam-matbaa işleri, park-bahçe düzenlemeleri gibi alanlarda idarenin kontrolünde gerçekleşen ihalelerin %95’inin önceden belirlenen firmalara verildiği belirtilmektedir. Mali Hizmetler Müdürlüğü’nün hak ediş ödemelerinde örtülü ödenek talepleri, spor kulüpleri veya dernekler üzerinden para aktarımı gibi yöntemler yasal dayanaktan yoksundur.

İmar Müdürlüğü, Yapı Kontrol Müdürlüğü gibi birimlerde imar artışı, şerefiye, iskan gibi işlemlerden kaynaklanan menfaat ilişkileri de suistimale açık alanlar arasında sayılmaktadır.

Prof. Dr. Ersan Şen, tüm bu sorunların çözümü için temel ilkenin “açık ihale usulü”ne dönüş olduğunu vurgulamaktadır. 21/1-b, 21/1-f ve 22/1-d gibi hükümlerin ya tamamen kaldırılması ya da muallak ifadelerden arındırılıp somut ve net ölçütlere kavuşturulması gerekmektedir. İstisna sayılarının azaltılması, puanlama sisteminin kaldırılması ve iş bitirme belgelerinin objektif kriterlere bağlanması ile kamu ihalelerinde şeffaflık ve hakkaniyet düzeyinin yükseltilmesi mümkündür.

Bu analiz, kamu ihale hukukunun sadece idare hukuku değil, aynı zamanda ceza hukuku, disiplin hukuku ve idari yargı boyutlarıyla da ele alınması gerektiğini ortaya koymaktadır. Avukatlar, kamu ihale davalarında bu eleştirileri dikkate alarak idarelerin takdir yetkisinin sınırlarını, eşit muamele ilkesini ve rekabet koşullarını titizlikle incelemelidir.

Kamu ihaleleri, milletin parasıyla yapılan harcamalar olduğundan, her türlü usulsüzlüğün önlenmesi hem hukuki hem de etik bir zorunluluktur. Kanunun 206 kez değiştirilmesi, mevzuattaki istikrarsızlığın bir göstergesidir. Bu nedenle köklü bir reform ihtiyacı açıktır. Reformda temel hedef, açık ihale usulünü kural haline getirmek, istisnaları minimuma indirmek ve tüm süreci elektronik ihale sistemiyle daha şeffaf hale getirmektir.

Hukuk profesyonelleri, bu alanda hem idari yargı mercileri önünde hem de olası ceza soruşturmalarında kanunun lafzı ile ruhu arasındaki uyumu gözetmelidir. Kamu kaynaklarının korunması, aynı zamanda hukukun üstünlüğünün bir gereğidir. (Toplam kelime: 678)