Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçunda “İhale” Şartı ve Doğrudan Temin Usulü

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 236. maddesinde düzenlenen “edimin ifasına fesat karıştırma” suçu, ihaleye fesat karıştırma suçundan (TCK m.235) bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenmiştir. Madde, kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakleriyle kurulmuş şirketler, vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştırılmasını cezalandırmaktadır. Suçun maddi unsuru bakımından “fesat” kavramı merkezi rol oynamakta, hileli hareketler olmaksızın salt ayıplı veya eksik ifa bu suçu oluşturmamaktadır.

TCK m.236/2, suçun seçimlik hareketlerini beş bent halinde sınırlı olarak saymıştır: (a) ihale kararında veya sözleşmede belirtilen evsaftan farklı mal teslimi, (b) eksik mal teslimi, (c) sürenin ihlaline rağmen süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi, (d) yapım ihalelerinde şartnameye aykırı eser veya malzeme kabulü, (e) hizmet ediminin şartlara aykırı veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabulü. Her bentte “ihale kararı” veya “sözleşme” ibaresine yer verilmesi, kanun koyucunun iradesinin ihale bağıntısını zorunlu kıldığını göstermektedir.

Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 12.03.2024 tarihli, 2021/5557 E., 2024/2716 K. sayılı kararı bu hususu netleştirmiştir. Kararda, hile olmaksızın ayıplı veya eksik ifanın suç oluşturmayacağı, hileli hareketlerle gizlenmenin ve özel gayret sarf edilmesinin gerektiği vurgulanmıştır. Somut olayda doğrudan temin usulüyle fotokopi makinesi alımı söz konusu olduğundan, ihale usulü bulunmadığı için TCK m.236 unsurlarının oluşmadığı belirtilmiş, kaçakçılık iddialarının 5607 sayılı Kanun kapsamında araştırılması, kamu zararı olup olmadığının tespiti ve ihale şartnamelerine uygunluk incelemesi yapılması gerektiği gerekçesiyle hüküm bozulmuştur.

Karşıoy yazısında ise doktrindeki ağırlıklı görüşe atıfla, “sözleşme” kavramının yalnızca ihale sonucunda imzalanan sözleşmeleri kapsadığı, doğrudan temin usulüyle yapılan sözleşmelerin TCK m.236 kapsamında değerlendirilemeyeceği ifade edilmiştir. Bu görüş, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin (Anayasa m.38, TCK m.2, İHAS m.7) gereği olarak kabul edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 18 ila 21. maddeleri açık ihale, belli istekliler arasında ihale ve pazarlık usullerini düzenlemekte, 22. maddesi ise doğrudan temini “ihale” kelimesini sınırlı kullanmak suretiyle ayrı bir alım yöntemi olarak tanımlamaktadır. Doğrudan teminin ihale usulü olmadığı, Yargıtay’ın birçok kararında (örneğin 28.12.2023 tarihli 2023/3765 E., 2023/12724 K.; 24.09.2025 tarihli 2021/11133 E., 2025/9626 K. ve 22.01.2026 tarihli 2021/1838 E., 2026/885 K.) açıkça vurgulanmıştır. Ticaret Bakanlığı İç Denetim Birimi’nin “100 Soruda Doğrudan Temin” raporunda da doğrudan teminin 4734 sayılı Kanun’un “ihale” tanımına uymadığı, ihale usullerine ilişkin kuralların uygulanmasının zorunlu olmadığı belirtilmektedir.

Bu çerçevede, TCK m.236’da düzenlenen suçun ihale bağı olmaksızın oluşamayacağı, doğrudan temin usulünde ise eylemin icrai davranışla görevi kötüye kullanma (TCK m.257) veya dolandırıcılık gibi diğer suç tipleri açısından değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır. Zarar unsurunun suçun unsuru olup olmadığı tartışmasında Yargıtay, 6459 sayılı Kanun’un gerekçesine atıfla zarar kavramının dikkate alındığını belirtmiş, ancak suç tipinin temel olarak fesat/hile unsuru üzerine kurulu olduğu da gözden kaçırılmamalıdır.

Avukatlar ve ceza hukuku uygulayıcıları açısından bu kararlar, müvekkillerin savunma stratejilerinde “kanunilik” ilkesini ön plana çıkarmakta, ihale dışı alım yöntemlerinde farklı suç tiplerinin incelenmesini gerektirmektedir. Özellikle kamu ihale hukuku ile ceza hukuku kesişiminde çalışan profesyoneller, 4734 sayılı Kanun’un usul hükümleri ile TCK m.235-236 arasındaki ilişkiyi titizlikle analiz etmelidir.

Sonuç olarak, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun oluşumu için ihale şartının aranması, kanunilik ilkesinin bir gereği olup, doğrudan temin usulünde bu suçun unsurları oluşmamaktadır. Bu husus, Yargıtay içtihatlarıyla pekiştirilmiş olup, benzer olaylarda savunma ve delil stratejilerinin buna göre şekillendirilmesi hukuki güvenlik açısından zorunludur. (Word count: 712)